今日辟谣（2024年3月18日）

来源：寒毛卓竖网编辑：桃园县时间：2025-04-05 20:41:14

经过两次世界大战的人类，尤其应该珍视当下的和平秩序。

[2]对于自由（特别是消极自由）价值的高扬，使得西方政制思想的主流从历史久远的混合政制一变而为三权分立，并形成了延续至今的统治地位。[18] ［德］齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，第372页。

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然而，在20世纪这一教义大体被否定了。德国学者赫费在分析政治的正义性时指出，现代的政治设计是由两种基本经验激发起来的：一是共同体的极端危机的经验，即法和国家制度的动摇。[20]而在麦迪逊看来，这种看法是不明智的。二是政治关系的极端批判的经验，即受剥削和压迫的经验。[59]在这种功能主义进路下，国家权力的配置不再只是为了保卫个人自由而进行的分权，而同时也是要让国家的运作更有效率，更能妥当地实现国家的各项任务。

这种进路指向国家权力的理性化、高效能和稳定化，因而区别于传统的以限制国家、保障自由为目的的分权学说。[47]施米特指出：‘分权系统绝不是一种在任何地方都从一切细节上得到了实施的带有历史具体性的组织形式，它不过是一个理论模式而已。体系思维属于整体思维，是实现包括法律在内的诸多因素的一致性、融贯性。

按照法治讲法说理的要求，我们不能直接以其他社会规范来判断现行法律规定是否正确、错误、以及是否需要修正、废止等，而应该在法律论证中寻求恰当的法律意义。其次，运用体系解释方法解决法律规范与其他社会规范之间的逻辑一致性，从而为合法性解释奠定法律基础。比如法律发现的规则、法律解释的规则、法律论证的规则、法律推理的规则等。第四，一致用法假设/有意义改变（语境）：应以相同的方式解释某一制定法或多部制定法中的相同或相似的术语。

体系化研究的固有任务是：阐释、揭示概念、规则之间的内在关联与亲缘关系。法律规范体系形成以后的实施，不仅是贯彻法律条文，还包括对所选定的具体法律规定重新进行体系思维，进而使法律的整体性得到落实。

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虽然有时会超越法律规范，或者创造性地运用法律，但它是在构成法律渊源的要素中探寻的。然而，在我国多数人的思维之中，对于把法律渊源体系作为体系思维的构成要素，还难以接受。在传统的整体思维方式之下，人们只注意到了国家与社会治理仅仅靠法律是不够的，但并没有认同法律方法论对法治实现的积极意义，以至于没有形成能够满足法治要求的，以法律规范为主结合执法、司法规律的体系思维方式。在互动过程中，制定法被视为权威性法律渊源，而其他的法律渊源形式又通过法律解释、推理、论证等法律方法的运用，排除了法律适用的机械因素和任意因素，其他社会规范融入法律也通过承认规范的运用而有了法律的名义。

西方法学家通过确定各种形式的法律渊源，来限定过于宽泛的法律范围。虽然违反一条法律规定就可以视为整个法律的违背，但是法律是一种体系性的存在，是否真的构成违法还需要在整个法律体系中进行探索。或者换句话说，体系思维是对依法办事的法律思维进一步完善。因为过分简单化往往是扭曲现实[24]。

而体系思维和体系解释方法则展现了法律思维的开放性和创造性。尽管这种阐释可能包含着历史、社会学、哲学以及其他学科的考量，其核心始终在于对有效的法律进行解释和系统化。

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体系化就是把具备内在关联规则整合成各个层面的统一性，直至法的基本原理与原则，这些基本原理和原则的辩证关系可以包容法体系内的各种矛盾，同时，也给法学争论提供了通向相互理解的可能性[22]。法治建设仅有法律规范的规制是不够的，还必须有其他方面的因素来构成体系。

法律对社会关系的调整经常遭遇其他社会因素缠绕，固定的法律意义、刚性的法律规范经常被灵活处理。认为法律就是规范体系，法律的意义就应该在法律规范系统中寻找。[9]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第618页。很多人片面地理解了辩证法既是世界观也是方法论的论断，以为这里的方法论就是改造世界的方法论。二是真诚对待法律[12]，实现法治需要调适法律与社会、政治、文化等的关系，但不能忘记对社会陋习的改造。当今法律思维不是没有方法，人们经常言说的依法办事就是方法。

然而，坚守一元的法律渊源理论，认为只有国家立法机关制定和认可的法律规范才是法律，不仅在法律实施中隔断了法律规范与道德、价值的关联，而且还割裂了与社会政治、经济、文化等联系，最终出现了机械执法或机械司法等备受指责的现象。没有在执法司法过程中的再体系化，就会出现机械司法和执法。

法治有可能变成法律渊源之治。多元的法律渊源理论为体系思维提供了较为宽泛的思维体系要素。

这种善念包括两个大的方面：一是力求实现自由、公正的法律价值要求。当然，思维框架之中的构成要素要有较为紧密的联系。

然而人们发现，即使没有法律方法，照样也会衍生各种专制的治理方式。从体系思维的角度看，绝对意义上的依法办事具有不可能性，只有坚持对法律的开放性姿态，才有恰当性的法律运用。但在法律解释的恰当性追求中，体系思维或体系解释规则应该升格为黄金解释规则。第六，不一致的结构（语境）：应避免以与该制定法的结构不一致的方式解释其条款。

[4]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台北：台湾大学法律丛书编辑委员会，2011年，第639页。而是要根据法律体系性的要求，在探寻具体法律意义的时候重新论证具体法律的意义。

法律的一般性解决了推理的可能性以及法律实施的平等性。在现代法学教育中，教师们在诸如侵权法、合同法、刑法、财产法、民事诉讼法和宪法等核心科目的教学过程中，已经潜移默化或见缝插针地传授了法律思维和推理[3]。

只有了解部分才能把握整体。这种区分相当重要，因为一旦某个体系被付诸实施且被法学界所承认，进而产生一种新的事实状态，那么它就会影响实体法使其难以背离该体系[16]。

体系思维要求应该尽量多地设置思维体系的要素，在多种要素的普遍联系中探寻一致性，从而为实现多要素间的融贯提供前提。在法律渊源体系中展开体系性思维（运用体系解释方法），可以避免单纯依据法律规范处理案件的机械司法和执法现象，可以运用法律论证方法等证成具体法律的恰当性。然而在部分中国学者的眼里，法律意义的开放就是在法律规范系统以外加上社会、政治、经济、文化的因素。体系思维需要容纳多种意义上的法律体系作为思维的要素，使用法律方法寻找具体法律的意义。

这种姿态下的体系解释就是确定某一具体规范的意义，需要将所有的法律规定加以分析，抽象化后纳入一个在逻辑上位阶分明，且没有矛盾，以及在原则上没有漏洞之规范体系为特征。这实际上就是在开放体系中界定法律运行的框架。

很多人还没有意识到严密的逻辑构成对法治建设的重要意义。而中国人因为偏好整体、系统，因而重视搭建体系要素，而轻视要素间的逻辑关联。

内在视角的体系思维主张对选定的一般性规范进行体系性解释，反对漫无目的地使用法律解释方法。这要求我们，首先，需要把思维体系要素与法律渊源形式连接在一起，把各种法律渊源的形式当成体系思维的要素，然后在法源理论的基础上展开体系思维，以便法治能够以法律的名义展开实施。

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